Médicos sentenciados: Una reflexión ético-jurídica

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1- Preámbulo incómodo, pero necesario. El neoliberalismo privatizó el derecho fundamental a la salud. Nos empujó de la tradición a la privatización de una prerrogativa hasta entonces inalienable. Más que doctrina económica, el capitalismo financiero buscaba, lográndolo a sus anchas, abarcar cada espacio de la vida, monopolizar la totalidad de la experiencia humana. A la sombra del nuevo horizonte individual, catapultó la idolatría del mercado, basado en la tecnología. Con el auspicio de la ideología mercantil dictaminó, abrumadora y persuasiva, su modalidad de reglas y su ley (Caserta, 2024). Conquistó el penúltimo peldaño vital, el de la salud, y los médicos, sin opciones ni reparos, se acoplaron al modelo, fuera de toda objeción.
El proceso, comparable al Gleichschaltung nazi, colonizó los nichos del saber y del trabajo y diseñó una verdadera “sincronización” del mundo. Pero, a diferencia de los totalitarismos pasados, no recurre a la represión; al contrario, ancla su éxito en la promesa de libertad extendida, ilimitada. Su tecnocracia, que introduce todos los órdenes vitales en el corazón del mercado, involucró leyes, profesiones y conocimientos. Desde luego, la medicina y el derecho a la salud no regresarían ilesos de ese vendaval.

Productividad y rentabilidad izaron banderas victoriosas, navegando a la sociedad del rendimiento (Han, 2020), donde la economía reorganiza la vida como acto de fe y renovada religión. La vocación mercantil del poder financiero descubrió una cantera codiciada de nuevos clientes que, de momento, jamás volverían a llamarse pacientes. Hasta ayer, venerable en los textos constitucionales, este derecho humano pasó a denominarse servicio y, la categoría de paciente, objetivo del mercado.

Clínicas y hospitales se volvieron prestadoras del servicio de salud (PSS), en medio del remolino bursátil que impulsaba un negocio redondo para bancos, empresas y, en menor medida, médicos oferentes y clientes potenciales.

En un invernadero de expectativas, la salud experimentó la codicia del mercado que, a su vez, capitalizó lo público en feudos privados. Las aseguradoras de riesgos de salud (ARS) obtuvieron control sobre el médico y el paciente, consiguiendo poder de veto en el Consejo de la Seguridad Social. Determinaron cómo “distribuir el derecho”, las veces que “podía enfermarse una persona” y hasta las cuotas permitidas para la atención de calidad. Los planes previsionales, fondos de pensiones (AFP) a largo plazo, completaron el paquete, reconquistado por el mercado.

Atribulados por la incertidumbre, la perplejidad del ascenso social, convertidos al nuevo credo, los médicos aceptaron el rol de médico-código y prestadores contratados. Sin historial clínico ni anestésico local, la panacea neoliberal metió bisturí en todos los órganos del sistema sanitario.

2- El negocio de la salud: contexto enrarecido y brumoso. La mayor y más grave ventaja del mercado es que a todos nos hace partícipes de su armamento de consumo y oferta de beneficios. Pero, en la sociedad del riesgo (artificial y creado), el mercado de la salud encendió las alarmas; pues, paralelo al esquema, gestó un régimen actuarial (de riesgos) que rompió fuente y alumbró una legión de abogados furtivos y amenazantes, emulando a verdaderos “cazadores de casos”. Entre errores y resultados inesperados, una mina, para invertir y explorar, abrió de repente. A la medicina, profesión de medios, que no de resultados, le llovieron demandas y querellas, aumentando gradualmente la desconfianza, el cuestionamiento moral, la sospecha…

Los médicos, que olvidaron anotar y escribir, debido a la prisa impuesta por la lógica mercantil, anularon el Expediente y la Historia Clínica: desaparecieron del escritorio, del ordenador y del archivo legal. Estado general del paciente, notas de ingreso, evolución, órdenes escritas, visitas…perdieron rigor, ampliando la suspicacia ética y el riesgo jurídicamente desaprobado. Impidiendo el cumplimiento de la lex artis (actos, protocolos, procedimientos correctos) y del deber de cuidado, soportes maestros de la actuación prudente y diligente del especialista. Ese solo factor incrementó su vulnerabilidad y la proclividad a la exposición judicial.

3- La relación médico-paciente sufrió una mutación deformante: del vínculo fraternal cruzó a una clasificación meramente comercial. Duda y desconfianza, móviles de riesgos éticos y dilemas judiciales, rodearon el ejercicio, susceptible entonces de nuevas consecuencias ético-jurídicas.

4- Leyes oscuras, legitimidad deficiente. Holístico, el artículo 61 de la Constitución consagra, declarativamente, el derecho a la salud como deber del Estado. La ley general de salud (42-01), artículos 94 y 164, dispone la responsabilidad ética, civil y penal de cada sujeto. Junto a esta, leyes adjetivas, reglamentos, normativa supranacional y ley de seguridad social (87-01), conforman el defectuoso marco jurídico del sector salud.

El derecho común regula las actuaciones de todos los actores. El código civil, artículos 1382-1384, tocante a la responsabilidad, estipula la obligación de reparar o resarcir por el daño causado; los artículos 1146 y siguientes ventilan las indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de la falta de cumplimiento de una obligación contractual…

Nuestro código penal,140 años vigente, traspasa la responsabilidad del médico a la esfera de la omisión y la imprudencia consciente, definidas por la negligencia y el deber de cuidado, difusamente contenidos en los artículos 319 y 320.

La materia civil y la especie penal articulan un plexo desactualizado, sustantivamente opaco, con debilidad reglamentaria, incapaz de garantizar un ejercicio humanamente limitado y técnicamente complejo. Anclado en la teoría causalista, ambivalente y mecánica, la normativa penal viola, de principio a fin, el eje cardinal del Derecho, el Principio de Legalidad. Las construcciones hipotéticas, sesgadas y defectuosas, trastornan la subsunción adecuada al pretender encuadrar toda conducta atribuible como mala praxis. Esto imposibilita cumplir el mandato razonable y perentorio para satisfacer los criterios de: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.

Carecemos de un Código Médico, regulador de la relación médico-paciente, del manejo, actuaciones y procedimientos (clínicos y quirúrgicos), lo que implanta un estado técnico de confusión legal, azar interpretativo y margen probabilístico. El vacío sustancial obliga al tribunal apelar a la “tipicidad conglobante”, sastrería jurídica basada en leyes dispersas, resultando una subsunción arbitraria de los hechos, dentro del presupuesto punible y la teoría del caso.

En fin, la ley es oscura; la ética, microscópica…